中国国际商会调解中心的专业调解
文章来源:中国贸促会调解中心 作者: 发布时间:2020-01-10 分享到:
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    1、调解程序的启动取决于当事人之间的合意
    国际商会调解中心调解规则(2000年文本,以下简称调解中心调解规则)是国际商会系统各调解中心统一使用的程序规则,其总则部分明确规定:“调解必须遵守当事人自愿原则”,“调解中心根据当事人之间达成的调解协议受理案件。当事人之间没有调解协议,一方当事人申请调解的,在征得他方当事人同意的情况下,也可受理”。这些条款的规定表明:(1)当事人是否选择调解作为解决纠纷的方式,由当事人自行决定,调解中心无权强行要求纠纷各方进行调解;(2)如当事人选择调解作为解决纠纷的方式,可以在纠纷发生之前或发生之后,以书面形式达成将纠纷提交调解中心进行调解解决的协议,任何一方可以依据调解协议向调解中心申请启动调解程序;(3)如果当事人之间并没有调解协议的,任何一方当事人可以在纠纷发生后,向调解中心提出调解的申请,调解中心在收到有关申请后,随即将该方愿意调解解决的意愿转达给他方当事人,经征得他方当事人同意后可以启动调解程序。
    2、调解程序按当事人同意的程序规则进行
    当事人在调解协议中,可以约定调解应遵循的程序规则,但在实践中,当事人通常未就调解规则作出详细的约定。为了调解活动的顺利进行,调解中心以“客观公正和公平合理”为指导原则,制作了调解规则供给参加调解活动的各方选择并遵照执行。调解中心调解规则第八条规定:“凡当事人同意将争议提交调解中心进行调解的,均视为同意按照调解中心的调解规则进行调解。但当事人另有约定且调解中心同意的,从其约定。”即,当事人选择在调解中心进行调解,意味着当事人同时选择了调解中心调解规则作为其同意遵守的程序规则;如果当事人在调解程序开始之前,或调解程序进行过程中,就程序规则另行作出约定的,取得调解中心同意后,该约定规则优先适用;如果当事人没有就程序规则作出特别约定,调解程序将按照调解中心调解规则进行。
    调解中心还备有调解员名册,以便当事人选择指定。调解中心调解员名册中的调解员均为在经济、贸易、金融、证券、投资、知识产权、技术转让、房地产、工程承包、运输、保险以及其他商事、海事方面及/或法律方面具有专门知识及/或实际经验的、公道正派的人士。按照调解中心调解规则的规定,申请人在申请调解的同时,可以在调解员名册中选定或委托调解中心代为指定一名调解员;被申请人可以在收到调解申请书后30天内,在调解员名册中选定或委托调解中心代为指定一名调解员;被指定的两名调解员共同调解案件;当事人也可以共同约定由一名调解员单独调解案件,如果当事人对独任调解员的人选在30天之内不能达成一致时,则由调解中心指定。应该说明的是,调解机构提供调解员名册仅是为了便利当事人进行调解活动,而不是限制当事人对调解员的选择,在调解案件中,当事人完全可以选择调解员名册之外的其信任的人士作为调解员来调解案件。此外,调解可以在当事人约定的地点进行,调解还可以采用当事人约定的语文进行。
    3、调解程序的终止取决于当事人的意愿
    调解程序的终止,一般有两种情形:一是调解获得成功,程序自然终止;另一种情况就是调解不能成功,程序因不能继续而终止。调解中心调解规则第十七条相应的规定为:“出现以下情形,调解程序终止:(一)调解成功者,自调解书作出之日起终止;(二)调解员认为调解已无成功的可能而以书面声明终止调解程序者,自声明之日起终止;(三)各方或任何一方当事人向调解员书面声明终止程序者,自声明之日起终止”。以上三种情形,反映的均是当事人认为调解无需继续进行的意思表示。当事人还可以用不作为的行为,即不再参加调解程序,以表示不愿再继续调解的意愿。调解中心调解规则第十一条就规定了:“被申请人未在第十条规定的期限内(30天)确认同意调解的,视为拒绝调解”。
    4、和解的内容及形式完全由当事人自行决定
    和解是纷争当事人以各方均能接受的方案解决纠纷,因此,和解的内容,即使是单方面的全面让步,也完全取决于各方当事人的意思表示一致。调解员在调解过程中并没有强迫双方接受和解方案的权力,亦没有强迫任何一方接受调解条件的权力。在调解未获成功的情况下,调解员也没有把自己的意见转变成判决或裁决的机会,因此,参加专业调解的当事人在专业调解过程中完全没有这样的顾虑,即,自己不接受的调解方案有朝一日会变成具有法律效力的裁决、判决或文件。专业调解中的当事人对和解内容的接受,真正出于自身各方面利益的权衡。
    当事人在调解过程中达成和解,可以选择多种形式记载和解结果。双方可以根据调解中心调解规则的规定,要求制作调解书,还可以协议将和解内容提交仲裁机构或法院,请求由仲裁庭或法庭据此作出和解裁决书或判决书,使之具有强制执行的效力。此外,当事人也可以以实际履行的行为来体现和解结果,使双方的争议在权利义务的完成中得以解决。
  

       1、 避免纠纷的激化,保存各方之间的良好关系
    现代社会,经济活动讲求的是高效稳定的增长,这也包括与合作伙伴之间关系的稳定和发展,打一枪换个地方的游击战术在市场经济中并不是明智之举,只有在稳定和谐的合作关系中才能谋求双赢,我国自古流行下来的“和气生财”讲的正是这个道理。因此,在纠纷产生后,关心切身利益的各方希望弥合分歧,而用调解的方式进行处理,可以缓解纠纷各方的紧张关系,消除火气,避免纠纷的进一步扩大。从这个意义上说,调解实际上也是一种积极的救济措施,它使各方能尽力补救,减少破坏,使双方因纠纷而遭受的损失不陷于恶性循环的轨道,尤其避免诉讼或仲裁等“他人裁断” 所隐藏的不公正的风险和可能造成关系破裂的后果。而且,调解并不限制双方的磋商范围,更不妨碍纠纷各方将调解变成经贸活动的新一轮谈判,从中建立各方之间更广泛的合作关系。因此,可以说调解是一个闸门,能阻止纠纷滑向不再由纠纷各方自行控制结果的真正的争端;也可以说调解是一道门槛,一道划分是否已成为真正不可协调的纷争的门槛。
事实上,即使调解最后未获成功,经过调解能帮助当事人认识到各方分歧所在,减少了在日后诉讼或仲裁中走弯路或者提出不当请求和主张的可能。在实践中,用调解缩小争议范围,甚至彻底治愈双方关系中的顽疾的案例并不少见,有的分歧经过调解,从几千万缩小至几百万;有的纠纷当事人在几年里水火不相容,经过调解握手言和,几千万元的争议得到了妥善处理。
     2、避开管辖限制,为当事人一揽子解决问题提供机会
    在经济或民事案件的诉讼或仲裁中,法院或仲裁机构受理案件受管辖范围的限制,法院以地域管辖或级别管辖为基础,不同的诉讼标的作为不同的案件处理;仲裁的管辖以合同关系为基础,不同的法律关系在不同的案件中进行审理;超时的反诉或反请求如果已影响到本诉程序的进行,通常也要另案予以审理。因此,在实践中常出现这样的情况,债权人A公司以债务人B公司为被申请人提起一个仲裁案件,而B公司以同一合同或另一合同为依据,作为申请人以A公司为被申请人提起另一个仲裁案件,两个仲裁案件分别由不同的仲裁庭进行审理,不仅人财物力的加倍投入,而且对事实和法律问题的分别认定,导致结果的无法预见。还有一种情况,合同甲方以乙方为被申请人向仲裁机构提起仲裁之后,乙方又以双方之间的另一重合同关系,甚至是同一合同关系到法院提起以甲方为被告的诉讼,随后,牵扯精力的管辖问题,还有不同的审理活动,这必然导致额外的损耗,甚至导致局面处于双方均失控的状态,使分歧和矛盾日益加深。
    这里有必要提及的是,在仲裁实践中,某些当事人或代理人希望通过在程序上给对方出些难题的做法,或采用不当的程序行为来拖延时间,这从表面上似乎满足了该方眼前的需要,而实际上时常造成自身实体权利或辩护机会的丧失,同时导致相关费用的增加和案件所涉经济损失的扩大,落实到最后,是自身损失的扩大。这是一种得不偿失的努力。如果希望从诉讼或仲裁中抽身出来,最好的建议是选择专业调解的办法,这样能把损失停留在最小的范围内。如果将涉及多方面管辖的各有关纠纷一并提交专业调解,双方就程序问题,包括管辖权问题、时效问题、以及主体资格问题上的障碍都得以跨越,在调解员的帮助下,直奔解决纠纷的主题,如果牵涉的关系方较多,有关方面同样可以参加到调解活动中来,不受诉讼活动或仲裁活动中参加人的限制。这样,通盘考虑,争议事实易于明晰,矛盾易于澄清,在此基础上,争议各方互谅互让,能促使纠纷得到很好的解决。
     3、寻找各方在权衡利益中的合意,由当事人自行控制结果
    在调解过程中,争议各方可以纳入考虑的因素较多,如当事人可以考虑双方继续合作的愿望,考虑能否在新的业务往来中就已有的损失进行相互补偿,甚至考虑双方现有或将具备的能力,在补偿的方式上作相应的安排,还可以将各方涉及的不愿在审理机构面前表露的考虑在双方之间交流。那些当事人可以自由处分的利益,因法律的生硬规定而造成的被动局面,在调解程序中经双方合意均可以化解。这些在照章办事的诉讼审判或仲裁审理中是很难做到的。
    人们对调解的通常认识是,通过调解员的劝导工作,往往只是促使债权人作出单方让步,致以达成和解协议,因为只有债权人才有让步的相应前提,债务人本身负有的只是义务,根本不存在让步的条件。这实际上把当事人的利益作了狭义的划界。争议各方之间出现经济纠纷,就说明在签订合同或作出相关民事行为之际的情势已有所变化,也就出现了根据变化了的情况调整各方之间权利义务的必要。而调解正是给予各方机会,重新认识已发生变化的各种情况,并相应调整各自在其中的原有愿望,放弃不符合客观条件的想法,达成切实可行的权利义务的新安排。调解是符合各方利益需要的。从这一意义上讲,调解的结果是对合同的修改,或者说是在原有合同的基础上重新签订了一份合同。
    实践经验表明,就民商领域的纠纷,“私了”不仅是允许的,而且往往是最合适的途径,诉讼或仲裁毕竟是“他人裁断”的解决纠纷方式,而自己的权利只有在自己进行处分时才能达到最充分的程度。双方如果因纠纷而无法协商“私了”的问题,这时完全可以考虑案件的实际需要,转请专业调解机构出面,协助各方自行解决问题。是通过诉讼寻求司法机关在有限的补偿中裁判纠纷各方的权益,或是通过调解员协助相当了解自身情况和需要的各方达成客观实际、切实可行的和解方案,比较之下,就可以看出,后者是应优先考虑的主动的选择,在调解不可能的情况下,再选择前者是比较妥当的。
    1        由于调解结果是当事人在权衡自身各方面利益的基础上达成的妥协,当事人进行调解的诚意也体现了当事人愿意自觉履行和解结果的良好愿望,因此,经过调解达成和解协议之后,多数情况下,当事人会自觉履行和解协议的内容。但各案情况不同,当事人应该根据双方之间相互了解的程度、和解协议所涉金额的大小、履行方式以及履行期限来决定应该选择何种方式结案。
    1、签订补充合同结案
    当事人在达成和解之后,可以通过签订补充合同或和解协议的方式,重新确定双方的权利义务关系,作为双方履行的依据。该补充合同或和解协议在当事人之间再次发生纠纷或一方反悔后,可被作为证据提交审理机构。当事人可以在补充合同或和解协议中定明解决争议的方式,如订立仲裁条款。
    2、调解书结案
    根据调解中心调解规则,如果当事人经过调解,达成了和解协议,由各方当事人在该和解协议上签字;调解员应根据和解协议的内容作出调解书,由调解员在该调解书上签字,并加盖调解中心印章。
如果调解未获成功,双方在调解过程中所作的任何让步或许诺,均不被记录,不被公开,不受约束。如果调解成功,签订了和解协议或制作了调解书,该和解协议或调解书对双方当事人来说,同样是一份合同。根据合同法原则,当事人之间依法成立的合同,对双方当事人均有约束力,双方均应遵照履行,即对签约双方而言,合同即法律。因此,和解协议和调解书具有双重的法律含义:一是,它作为当事人权利义务的记载,各方当事人应该遵照履行,享受其中的权利,承担约定的义务;二是,如果一方当事人反悔,另一方当事人可以将和解协议或调解书作为证据提交仲裁庭或法院,通过仲裁或诉讼程序,请求得到法律保障。因此,和解协议或调解书对当事人是具有充分的法律约束力的。
    3、裁决书结案
    根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第四十四条第四款规定:“当事人在仲裁委员会之外通过调解达成和解协议的,可以凭当事人达成的由仲裁委员会仲裁的仲裁协议和他们的和解协议,请求仲裁委员会指定一名独任仲裁员,按照和解协议的内容作出仲裁裁决”。据此,经过调解中心调解成功的,当事人可以依据协议中仲裁条款的约定,请求贸仲按照和解协议的内容作出终局裁决。调解中心调解成功的案件中,已有这样的案例,双方当事人在调解员的帮助下,就实体问题达成了和解协议,同时约定,将该协议提请贸仲依照规则作出裁决书。此案自纠纷提交调解中心调解,到贸仲组成仲裁庭,并经仲裁庭审查作出仲裁裁决书结案,仅用了一个来月的时间,而所花费用不超过一个完整的仲裁程序所需的仲裁费用。贸仲依照当事人之间和解协议所作的裁决书,一经作出,即具有强制执行的效力,如果一方当事人未予遵照执行,另一方当事人完全可以根据诉讼法的有关规定申请强制执行。
    4、 法院判决书结案
    调解中心调解成功的案件,如果和解协议中没有定明交由贸仲作出裁决,任何一方当事人均可以向有管辖权的法院提出确认之诉,申请法院通过简易程序,最后以判决书的形式确认双方和解协议的内容。
    值得探讨的是,《中华人民共和国民诉法》明确规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解”;“调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”;“调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力”,可见法院制作调解书的条件是:当事人自愿、协议内容合法,这些规定体现了民诉法鼓励当事人和解解决经济和民事纠纷,并保护当事人在自愿基础上合法达成的和解协议的立法精神。我国仲裁法对在仲裁过程中通过调解的方式解决纠纷也作了相应的规定。
    既然我国民诉法和仲裁法均把调解作为法院或仲裁机构解决纠纷的重要方式加以明确规定,那么,当事人是否可以在调解协议中约定,将其经专业调解机构调解达成的调解协议提请法院制作调解书?我国目前尚无调解方面的单行立法,根据现行民诉法所确立的调解原则,法院完全可以经简易程序,在审查当事人提交的调解协议符合“当事人自愿、内容合法”的条件后,依据调解协议的内容制作调解书,该调解书经双方当事人签收后,即具有法律约束力。希望很快就能在我国的法院中出现这样的实例。
    国际商会调解中心提供的专业调解为当事人解决纠纷提供了切实可行的途径,随着在实践中所起到的日益显著的作用,必将引起各界人士更多的关注。