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关注WTO争端解决“后报复问题”
文章来源:中国贸易救济信息网  作者:  发布时间:2013-02-01  点击数:  分享到:
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WTO争端解决机制的框架下,成员之间的贸易纠纷如果无法通过磋商得到和解,经一方申请,就会进入专家组解决阶段。经过专家组调查审理、专家组报告、上诉审理、上诉机构报告等阶段后,争端解决机构(DSB)会通过专家组和上诉机构报告。DSB通过的报告对争端双方具有约束力,“败诉”的一方必须履行,应使其措施符合其在相关协定所承担的义务。通常双方会通过磋商或仲裁确定执行专家组/上诉机构报告的时间,有时“败诉方”也会主动修改被认定违反WTO协定的措施。如果“败诉方”拒绝履行专家组/上诉机构的报告,或者“胜诉方”认为“败诉方”的履行仍不符合WTO的相关协定,就可能出现WTO争端解决机制所允许的“报复”。所谓“报复”,指一个案件中被诉方没有执行专家组/上诉机构报告,或者虽然被诉方自认为已经执行,但申诉方认为其没有执行或执行仍然不符合相关协定,则由申诉方提出,经DSB授权申诉方对被诉方中止减让或由被诉方给予补偿。根据《争端解决规则与程序的谅解》(DSU)的规定,双方也可以就报复或补偿水平达成协议,但实践中还没有出现过争端双方就此达成协议的情况。
199511WTO正式成立至20111115,在近17年的时间里,WTO受理了427起贸易争端,197起案件经过专家组程序处理,其中163起已经有了最终结果。在这些案件中,授权报复的情况虽然不很多,但所有授权报复的案件都经过了这样一个过程:申诉方提出拟中止减让的水平,被诉方反对并提出仲裁,经仲裁人确定中止减让或补偿水平(见附表)。根据DSU,不管是否受到报复,被诉方都必须履行专家组/上诉机构的报告,也就是说,被诉方不会因其受到报复而免除其履行WTO协定的义务。
“后报复问题”指的是一个成员受到其他成员的“报复”,同时,还要履行专家组/上诉机构报告,在该成员修改了被确认不符合WTO相关协定规定的措施之后,其他成员是否有权继续实施报复措施的问题。
在我们前面提到的关于中止减让或补偿的仲裁裁决中,仲裁人只提出每年授权中止减让的金额(或者一个计算公式),而不会对授权的时间作出任何裁决。这样做的理由其实很清楚,就是因为仲裁人无法预测被申诉方是否会履行专家组/上诉机构报告,或者其将在多长时间内履行专家组/上诉机构报告,因此无法明确授权的期限。然而,裁决中没有规定报复措施的时间限制,是否就意味着申诉方可以无限期地“报复”下去,甚至在被诉方修改了其国内措施之后仍然可以继续“报复”?答案显然是否定的。
2004118,欧共体提出的“美加持续中止减让案”就涉及“后报复”的问题。在WTO成立初期的“欧共体荷尔蒙案”[1]中,在专家组和上诉机构报告通过之后,双方无法就执行期达成一致,由仲裁人确定了15个月的执行期限。15个月过后,美国和加拿大认为欧共体未能执行专家组和上诉机构的报告,于是向DSB申请报复。1999726DSB根据仲裁人确认的金额,授权美国和加拿大可以对欧共体中止关税减让义务,金额分别为每年1.168亿美元和1130万加元。在DSB授权后,两个国家都对从欧共体成员国进口的部分产品实行了从价加100%的关税。2003922,在受到报复4年后,欧共体颁布了2003/74/EC指令,对此前引起争议的96/22/EC指令作出修改。在此之前,为了履行“欧共体荷尔蒙案”专家组和上诉机构的报告,欧共体出资进行了17项研究,并由一个独立机构出具了风险评估报告,欧共体据此继续禁止或临时禁止使用某些生长激素的牛肉或牛肉制品进入欧共体市场。200310月,欧共体将指令修改和风险评估的情况通知了DSB,认为自己已经执行了DSB的报告,并指出美国和加拿大两国已经没有理由继续中止关税减让义务。而美国和加拿大都认为欧共体仍然没有执行报告,决定继续中止关税减让。1年后,欧共体分别针对美国和加拿大提出了本文在前面提到的申诉[2]。最终上诉机构维持了专家组的结论:由于欧共体未能证明“欧共体荷尔蒙案”的措施已经取消,其未能证明美加违反了DSU21.5条、23.1条和第22.8
一般情况下,到执行期满,被诉方通常会通知其已经履行DSB的报告。此时如果申诉方不认可这样的履行,通常会要求授权报复,而双方对中止关税减让的数额一般无法达成一致,申诉方会提交仲裁,而被诉方会指出在没有最终确认是否履行了DSB报告之前,没有理由实施报复,申诉方于是就提出执行情况审查程序,此时双方通常会协议让仲裁程序暂停,等待执行情况审查专家组的结论。本案中,在欧共体修改了其禁止进口的措施之后,由于原来案件的申诉方已经得到了授权,他们可以“名正言顺”地继续实施中止关税减让,而不必采取任何行动,这样就迫使欧共体采取行动。
“美加持续中止减让案”在程序上有一个问题非常令人关注,即专家组的职权范围问题,更具体说是本案专家组对欧共体2003/74/EC指令与《植物与植物卫生措施协定》(SPS协定)的相符性有没有管辖权的问题。根据DSU7条的规定,专家组的职权范围是申诉方成立专家组的请求决定的,即“按照争端各方引用的涵盖协定名称的有关规定,审查争端方WT/DSXX文件中提交DSB的事项,并提出调查结果以协助DSB提出建议或作出该协定规定的裁决”。DSU还规定“专家组应论及争端各方引用的任何涵盖协定的有关规定”。在该案中,专家组的职权范围是根据欧共体在WT/DS320/6号文件和WT/DS321/6(即欧共体成立专家组的请求)所引用的涵盖协定的规定,解决欧共体在该文件中提交DSB解决的事项。在欧共体成立专家组的请求中,并没有引用SPS协定的任何条款,但专家组却花了大量篇幅分析这一问题,并且作出了结论。专家组的这一做法虽遭欧共体上诉,但得到了上诉机构的支持。问题就在于本案的特殊性——“后报复”阶段对报复措施的处理问题。
欧共体在宣称已经执行了专家组/上诉机构报告之后,本来可以提起执行情况审查(DSU21.5条)程序[3]。然而,它没有选择执行情况审查程序,而是选择提出新的申诉。从欧共体的做法我们可以清楚地看出,它是想以攻为守。作为原来案件的被诉方,它处于守势,在修改了被确认为不符合SPS协定的措施之后,美国和加拿大继续实行中止减让的措施,如果欧共体提出执行情况审查程序,它就仍然是被诉方,仍然要被动地接受审查。欧共体提出新的申诉,指控美国和加拿大继续实施中止减让违反了DSU的相关条款,这样一来,似乎欧共体的履行措施符合涵盖协定就变成了一个已经确定的问题,于是就可以跳过执行情况审查,来审查美国和加拿大是否违反了DSU的相关条款,此时美国和加拿大成了被告,几乎接着就该美国和加拿大“顺理成章”地取消其中止减让的措施了。但是欧共体的“如意算盘”没有能够实现。专家组要审查美国和加拿大是否违反了DSU,就必须确认欧共体有没有履行原来案件专家组和上诉机构的报告,只有确认欧共体履行了报告,那么美国和加拿大继续报复才违反DSU,如果确认欧共体未能履行或未能完全履行专家组和上诉机构的报告,则美国和加拿大继续中止减让就没有违反DSU。可见,不管欧共体是以攻为守,还是老老实实提出执行情况审查的申请,其是否履行了原来案件专家组和上诉机构报告都是一个绕不开的问题。
由这个案件也引起了对“后报复”阶段的程序处理问题。诚然,在中止减让/补偿水平的裁决中不可能也不应该规定中止减让的期限,前文已经指出了其理由,如果被诉方一直不修改被确认不符合WTO的措施,申诉方是可以一直报复下去;但如果被诉方确实已经修改了其措施,履行了专家组/上诉机构报告,此时申诉方再继续中止减让就没有理由了。对于这样的情况,目前DSU并没有规定。
DSU应该规定,这类问题只能通过任何一方启动DSU21.5条程序来解决。正如“美加持续中止减让案”的上诉机构指出的,DSU21.5条提供的程序是解决此类问题的合适程序,应该由原来案件中的任何一方提起DSU21.5条程序[4]。我认为,第21.5条的程序不仅是解决此类问题的合适程序,也是惟一合理的程序。这一论断是从一个假设推导出的:假设DSU规定授权“报复”后若干年如果申诉方仍在进行报复,则须进行审查看授权报复的基础是否还存在。这样的规定看来也是合理的。规定审查年限会遇到两种可能:在年限到期时,若被诉方自己承认没有履行专家组/上诉机构报告,那就没有必要启动审查程序;若被诉方自认为已经履行了专家组/上诉机构报告,而申诉方还在继续“报复”时,这就需要对申诉方的做法是否符合DSU的规定进行审查。要决定继续“报复”有没有违反DSU,必须先决定被诉方有没有履行专家组/上诉机构报告,也就是要对被诉方的执行情况进行审查。此时因申诉方仍然在实施“报复”,它不可能主动启动DSU21.5条程序,由被诉方启动这一程序就成了惟一的选择。所以,即使DSU规定报复的期限,到了期限届满进行审查时,仍然要回到执行情况审查。与其规定到期后审查的程序,不如直接规定执行情况审查。比起重新提起争端案件,DSU21.5条省去了组成专家组的时间,而原专家组对案件的法律和事实都比较熟悉,更便于他们较快作出决定,使得纠纷能更快解决。
根据这样的情况,建议将DSU22.8条修改为:“减让或其他义务的中止应是临时性的,且只应维持至被认定与使用协定不一致的措施已取消,或必须执行建议或裁决的成员对利益丧失或减损已提供解决办法,或已达成双方满意的解决办法。如果对中止减让或其他义务的情况是否应当继续存在异议,任何一方应当根据第21.5条提请专家组审理,只要可能应诉诸原专家组加以决定。”   
 
通过DSU22仲裁确定的中止减让水平
序号
案件号
案件——中止减让水平
1
26
欧共体影响肉及肉制品的措施(荷尔蒙),116.8百万美元(美国)
2
48
欧共体影响肉及肉制品的措施(荷尔蒙),11.3百万加元(加拿大)
3
27
欧共体香蕉进口、销售和分销体制,191.4百万美元(美国), 201.6百万美元(厄瓜多尔)
4
46
巴西飞机出口融资项目,344.2百万加元(加拿大)
5
108
美国外国销售公司税收待遇,4043百万美元(欧共体)
6
136
美国1916年反倾销法只决定了原则,没有决定具体数额
7
222
加拿大支线飞机出口信贷和贷款担保,24779.7万美元(巴西)
8
217/234
  美国2000年持续倾销与补贴抵消法CDSOA(巴西、加拿大、智利、欧共体、印度、韩国、日本、墨西哥),美国政府公布的、根据CDSOA针对某一国在最近一个年度出口产品支付的反倾销、反补贴税所得到的分配乘以0.72
9
267
  美国陆地棉补贴2006财年可以中止1.474亿美元,此后各年的数额根据裁决中公布的公式计算;如果巴西有权终止的数额超过4.097亿美元(美国2007年向巴西出口的货物额),则巴西可以选择TRIPS/GATS方面的报复
10
285
美国博彩(TRIPS协议下)每年21百万美元


[1] 欧共体禁止使用6种荷尔蒙饲养的牛肉和牛肉制品进口,美国(DS26)和加拿大(DS48)分别提出申诉,专家组和上诉机构报告的结论认为“欧共体的措施没有以风险评估为依据,违反了《植物与植物卫生措施协定》第5.1条”。
[2] 即美国和加拿大在欧共体荷尔蒙争端中持续中止减让(WT/DS320、WT/DS321)。
[3]根据DSU21.5条,争端一方可以在被诉方自称执行报告后申请原专家组对执行情况是否符合报告予以审查。欧共体在“美加持续中止减让案”中提出,原来案件的被诉方不能提起执行情况审查。欧共体的观点被专家组和上诉机构否定。事实上,欧共体在香蕉案III中就提出过执行情况审查,可见欧共体采取提出新案件、不提起执行情况审查程序的做法只是其战术选择,而不存在法律障碍。
[4] 参见WT/DS320/AB/R,WT/DS321/AB/R,第340~345段。