多哈回合,各国最终放弃了对WTO体制下竞争政策的谈判,历时8年,却最终放弃,这背后所凸显的是各国关于竞争政策理念的巨大分歧。
在现实中,各国已经普遍感到依靠单一的力量对反垄断行为进行规制是力不从心的,域外效力的规定只能在一定程度上扼制垄断这一“市场之恶”,而且域外效力规定在实施过程中也存在着相当难度。因此可以说,在全球化浪潮把垄断带到世界各个角落的今天,在WTO框架下签定一个大范围的竞争协定已经成为当务之急。
在全球化的今天,在跨国公司并购风起云涌的时刻,没有竞争协定对“市场之恶”的规制,企业很可能“变成一头垄断的野猪”,对市场进行伤害。从最早的《哈瓦那宪章》,以及后来新加坡部长级会议的雄心勃勃到最后的偃旗息鼓,该过程充分揭示了这样一个事实:各国对在WTO体制下达成竞争协定都普遍感到心有余而力不足。
竞争协定给国际公法带来挑战
WTO法的性质是分析竞争协定难行之源的关键。WTO成立后第一个案件——美国汽油案,打开了WTO法是国际公法一部分的全新局面。美国汽油案也因此明确了WTO法的性质——国际公法。
现在活跃在世界经济中的主体主要是以企业,尤其是跨国公司的形式出现的,那么毫无疑问WTO体制下竞争协定规制的对象必然主要是跨国公司实施的反竞争行为,这也就意味着跨国公司将承担WTO体制下竞争协定规定的义务。从这个角度来看,如果缔结了竞争协定,无法回避的一个问题是跨国公司将成为WTO体制下竞争协定的主体。
传统国际公法的主要主体一般是国家。因此,WTO法只适用于政府行为,而不适用于私性质企业或个人行为。
早在“欧美301条款争端”案件中,专家组报告就已经明确指出:“迄今为止GATT/WTO从未被解释成一种直接产生效力(亦即对个人确立了法律上可执行的权利和义务)的法律秩序。因此,GATT/WTO并未创设一种主体同时包括WTO成员方及其国民的……新法律秩序。”该报告在实质上否定了私人(包括自然人和跨国公司)成为WTO体制下的协定主体的可能性。
可以设想,如果只是规定国家在竞争协定下应当承担的义务,势必使竞争协定的效力大打折扣。因为在现有的环境下,期望国家—这个市场中的非中立者对市场中的某些行为进行规制,一定带有某种目的性,因此一定会向某种利益集团发生倾斜。
典型的例子就是欧盟在微软案件中对微软开出的4.97亿欧元的天价罚单。欧盟法院还要求微软向竞争对手公开技术文档,理由是这样才能使对手更容易与微软竞争。有学者指出,这种做法的实质是偏袒个别人、打击个别人、而在整体上严重扭曲了竞争的理念。
退一步而言,即便缔结了竞争协定,其在适用过程中也会带来一系列的问题。如一旦跨国公司成为竞争协定的主体,发生纠纷时是否可到争端解决机构要求解决纠纷。同时,虽然个人成为国际法的主体在理论上存在着可能性,有学者同时指出,一般意义上而言,私人的限制性商业行为并不因为政府贸易壁垒的削减而直接减少。从现实层面考虑,也难以想象会有国家愿意与私人一起在WTO舞台上一起扮演“国际贸易”的“救世主”。
因此,竞争协定的缔结,必然对WTO的结构以及系统产生一定的挑战,这是WTO体制下各国就竞争协定无法达成共识的第二个原因。
除了竞争协定本身所带来的一些阻碍以外,竞争协定背后的政治因素和经济因素也是不容忽视的,而且这两个因素在一定程度上是竞争性协定难以缔结更为重要的原因。
政治原因
竞争协定谈判流产的政治原因之一体现在发达国家和发展中国家就竞争政策所产生的冲突。
有人指出,从竞争协定缔结的建议者——欧盟所表达的观点中,似乎可以看出欧洲在把竞争政策引入发展中国家的过程中存在着特殊的贸易利益。相反,发展中国家尽量避免相应的贸易减让,以防止被“玩弄”于来自发达国家的跨国公司的股掌中。“权力导向”型外交的现实存在使得南北的严重对立无法化解,而这种利益的冲突所产生的影响也自然地延伸到竞争协定的谈判中。有人甚至提出了这样的疑问,如果竞争协定真的是为了发展中国家的利益,为什么还要把制定反垄断法设定为法律强制的义务呢?
竞争协定停滞不前的更重要的政治根源是各国奉行的贸易保护主义。
在全球化的今天,在贸易自由化不断被各国“鼓吹”的背景下,政治上仍趋于保守的各国(甚至有些发达国家更为保守)普遍采取一种“保守福利主义”的经济政策。“保守福利”政策认为“国家财富任何意义上的绝对减少都应当避免”。固守着这样一种保守主义的经济观,各国顶着WTO贸易自由化的宗旨,尽可能采取“贸易保护主义”的政策,以期给本国带来更多的福利。
一国实施“贸易保护主义”主要依靠设置两种障碍:公共障碍(public ba rrier),和私人障碍(priva tebarrier)。前者主要包括关税和非关税措施;后者主要是私法上的主体实施的反竞争行为。在WTO的多边贸易体制下,关税和非关税措施这些公共障碍(public barrier)正在通过各种多边协定的缔结而逐步消除,奉行贸易保护主义的国家只能寻求更为隐蔽,更不容易规制的手段以达到“保护贸易”的目的,在此背景下,垄断——这种市场中的私人障碍(private barrier)就成了“贸易保护主义”唯一的“救命稻草”。
在跨国公司的母国,如果跨国公司在域外实施的反竞争行为能给本国带来巨大利益的情况下,母国就对其实施的反竞争行为视而不见。但是一旦域外的一些反竞争行为危害到了本国的利益,这些国家(一般是发达国家)就会挥舞国内反垄断法的“大棒”,声称本国在该反垄断的相关行为中存在着利益,要求适用本国的竞争政策对他国领域内的反竞争行为进行制裁。
当然,这只是在竞争政策的幌子下实施“保护主义”的一种形式。美国就是典型的例子。有人指出,美国在对外贸易领域是否执行反垄断政策、如何执行反垄断政策完全取决于美国国家利益和当时的外交处境,其原则很难找到法理的支撑,表现出来的全都是自私自利和霸道。
现实中,借竞争政策实施“ 保护主义” 的风潮有大肆盛行的趋势。竞争政策的理念是保护竞争,而非竞争者。但是这一要义在竞争法的执行过程中被严重扭曲了。例如,前文提到的欧盟在微软案件中的做法就是保护主义的体现。现实中,在保护主义盛行的风潮下,一旦在WTO框架下缔结竞争协定,对于一些能“灵活”运用反垄断政策为自己攫取利益的国家而言,无异于为自己带上了一个“紧箍咒”。因此各国对于制定竞争协定持有一种消极态度。
政治根源的第三个方面在于反垄断政策谈判中利益集团“作祟”。在一些国家国内,尤其是发达国家,政治集团为了谋求各种政治利益,需要各种大财团雄厚的财力支持,而这正中了这些利益集团通过“寻租”方式为自己谋取垄断利益的下怀,这势必影响竞争政策的方向,从而影响一国在竞争协定谈判时所采取的态度——可以想象,更多地是为国内大财团(这些大财团很多是跨国公司中的母公司)的利益着想。利益集团的介入使竞争政策严重偏离了公共利益目标。
正如哈耶克所言,政府旨在满足特定群体之需求的那种服务性活动之所以在现代达致了如此这般的支配地位,实乃是因这样一个现实所致,即政客们和公务员们所主要关注的正是这种具有特定旨向的服务,而且也只有通过提供这类服务,政客们才能获得其选民的支持。
经济原因
在WTO的框架下,从全球范围来看,各国经济的发展水平存在着相当大的差异。WTO的成员国很大一部分是市场经济刚刚起步,甚至是正在努力向市场经济转型的国家。而垄断并不是与市场经济相伴而生的,它是在市场经济的发展过程中逐渐产生的。“生产集中发展到一定阶段,可以说,就自然而然地走向垄断”。在那些市场经济刚刚起步或者向市场经济转型的成员国,其国内并没有本土的私人垄断的形成,很多国家国内并没有相关的对反垄断行为进行规制的法律与政策。因此,在国内法律还未成熟,甚至还未出台之际,就要求一些国家缔结国际竞争协定显然不符合国家利益,甚至可能损害这些国家的利益。
首先,经济的不发达意味其没有足够的财力进行谈判,经济实力的薄弱也意味着在以“权力导向型”为主导的外交舞台上没有足够的话语权;其次,国内反垄断经验的缺失或不足也会给其谈判,尤其是对竞争协定的执行带来相当的困难。而且,垄断会带来巨大的外部性成本。对于一些没有竞争政策或者竞争政策刚刚起步的发展中国家而言,由跨国公司的反竞争行为带来的巨大的外部性成本,这些国家可能是无法或者更可能是无力消除的。这是全球化的一个副产品。
缔结竞争协定意味着各国都要为反竞争行为在全球的外部性成本买单,而由跨国公司带来的外部性不是小数目,一些“富可敌国”的跨国公司的反竞争行为更可能对一个弱小国家的经济造成实质性的损害,损害尚且不能消除,还要为如此巨大的外部性成本“埋单”,这显然是不合理的,更是不公正的。同时,在一些市场经济刚刚起步或者向市场经济转型的国家,没有本土的私人垄断,更多的是政府的行政垄断行为。对于行政垄断行为,既然政府是“始作俑者”,其何苦缔结竞争协定让自己尝不到甜头。政府更会借助于公共利益等借口,在进行竞争协定的谈判时尽量规避协定对这些行为进行规制。
同时,WTO的成员国很大一部分是市场经济刚刚起步,或者是正在努力向市场经济转型的国家,这样一个事实使得这些国家的竞争政策在很大程度上要让位于一国的产业政策。WTO竞争小组的报告中一再提到发展中经济体竞争政策和产业政策的关系。
由此可见,竞争政策和产业政策的地位关系是随着经济发展阶段不同而有差异的,发展中国家页也势必经历这样的发展阶段,可能只是时间长短不同。如果在WTO现有框架下,按照发达国家市场发展的程度制定竞争政策,实际上是忽视了发展中国家特定的发展阶段,将一些发展中国家不可能履行的义务强加在其体制中,这样将会导致不公平。公平是在特定的时空衡量的,而这里的时空不是指国家都处于WTO体制下,而是各国处于不同的发展阶段。也正是由于发达国家和发展中国家发展阶段的差异,所以双方达成妥协的可能性极小。
对于WTO下的竞争协定,其现状是暂时各国还不可能达成一致。美国的国际竞争政策咨询委员会在2002年2月发布了一个报告,认为在目前建立一个国际反托拉斯规则是不现实的。正如有学者所说,如果连双边协议都无法缔结,又怎么可能缔结多边协议?但是,在全球化时代,与贸易有关的问题最终会被纳入到WTO框架下,竞争协定也不例外,这只是个时间问题。各国应该在努力抛弃各种人为设置的障碍的基础上,寻求共性,从而逐步使竞争协定进入WTO的框架下,最终在全球范围内对反竞争行为进行有力的规制。